Fuentes del Derecho Internacional

El problema de las fuentes del Derecho Internacional se presenta muy confuso porque a las dificultades que el mismo plantea, en cuanto a la teoría general del Derecho, se suman las que añade esta peculiar rama de la normativa jurídica.

Si partimos de la consideración de las fuentes en sentido técnico-formal, el Derecho Internacional plantea cuestiones tanto en el plano general de las fuentes como en el particular de cada una de ellas.

En el plano general, y en cuanto a la naturaleza de las fuentes de este ordenamiento internacional, hay que partir del principio de que el dato fundamental de la voluntad positivadora es siempre el mismo, es decir, el consentimiento de los Estados, sin que exista un procedimiento «constitucionalmente» establecido para su manifestación; de manera que cuando se alude al sistema de fuentes internacionales, de lo que se está hablando es de los diferentes procedimientos de producción de normas o, en otras palabras, de los procedimientos normativos.

Las posiciones doctrinales a este respecto son dos: 1) Para unos autores, que habríamos de calificar de tradicionales, el orden jurídico internacional tiene un texto concluyente en este sentido, cual es el del artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, que considera como fuentes a las convenciones internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, aparte de las decisiones doctrinales y la doctrina de los publicistas consideradas como medio auxiliar para la determinación de las reglas jurídicas. 2) Para otros, la postura es más amplia y puede ser calificada de «moderna», en cuanto se parte de la idea de que no hay texto internacional al efecto, por lo que se deben admitir como fuentes todos los procedimientos de producción de normas en los cuales se manifiesta la voluntad de los Estados.

La realidad es que, actualmente, el artículo 38 del Estatuto se queda estrecho si con él se intenta abarcar la totalidad de las fuentes del Derecho Internacional, pues han aparecido otros procedimientos de normativización que no están comprendidos en el mismo, de donde resulta que, teniendo en cuenta siempre la base del consentimiento de los Estados, y juzgando por el cauce a través del cual se manifiesta, hay unas fuentes directas del Derecho Internacional, que son la costumbre, los tratados y los principios generales del Derecho, y otras fuentes indirectas, que son los actos de las organizaciones internacionales y los actos unilaterales de los Estados, aparte de los medios auxiliares, que son la doctrina, la jurisprudencia y la equidad.

La costumbre internacional es la forma primaria, directa, autónoma y tácita de manifestarse el consentimiento de los Estados para la creación de normas jurídicas. Es el producto de un uso o práctica que siguen los Estados, con la convicción de que están cumpliendo con una obligación jurídica. Hoy el papel de la costumbre internacional, que, sin embargo, forma la base del llamado Derecho Internacional General, ha cedido en importancia como fuente, debido fundamentalmente a su inadecuación, como procedimiento, para adaptarse al ritmo rápido de los tiempos modernos. En cuanto al elemento activo o sujeto agente de la costumbre internacional, es preciso apuntar que éste se ha ampliado actualmente, pues no sólo crean costumbre los Estados, sino también las Organizaciones Internacionales. En cuanto al elemento objetivo de la conducta creadora de la costumbre internacional, la posición más seguida es la de que hay que contar no sólo con el elemento material de los precedentes -permanentes, uniformes, constantes y generales-, sino también con el elemento psicológico -la convicción o creencia en el carácter obligatorio de la prácticaque se sigue-. Problemas particulares presentan las costumbres regionales y las relaciones de la costumbre internacional con las normas convencionales, en cuanto, a veces, la costumbre está en la base de un tratado -transformando así la naturaleza de las normas internacionales de consuetudinarias en convencionales- o el tratadoestá en la base de una costumbre -transformando así las normas que son convencionales para unos sujetos internacionales, en normas consuetudinarias para terceros-. El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia considera que es fuente del Derecho Internacional «la costumbre internacional como prueba de una prácticageneralmente aceptada como derecho», expresándose, como ha dicho algún autor, de una manera tan desafortunada como inexacta, pues la costumbre no es la prueba de una práctica, sino bien al contrario, la práctica es la que demuestra la existencia de una costumbre.

Los tratados son otra fuente del Derecho Internacional, como está universalmente aceptado (V. tratados).

También los principios generales del derecho son una fuente del Derecho Internacional. La consideración de estos principios, en el plano internacional, viene condicionada por todos los problemas que los mismos plantean en una teoría general del Derecho. La expresión, con distintos términos, ha sido utilizada en ciertos tribunales arbitrales, en alguna conferencia internacional y, finalmente, en el artículo 38 del antes citado Estatuto del Tribunal de La Haya, que se refiere a «los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas». Ante esta realidad, la doctrina se ha planteado la doble cuestión de cuál es la naturaleza de estos principios y cuáles son los mismos concretamente; en cuanto al primer punto, las discusiones se han centrado sobre el carácter de fuente independiente de estos principios, lo que hoy, en términos generales, está fuera de duda, aunque muchos siguen sosteniendo que los principios no son fuente y otros que no son una fuente independiente de la costumbre; en cuanto al segundo punto, la cuestión es más difícil de resolver, puesto que, para unos autores, estos principios del Derecho Internacionalson propios y peculiares del mismo, en tanto que para otros son los principios generales admitidos con carácter común en todos los ordenamientos nacionales, posición esta última a la que parece inclinarse el Tribunal de La Haya que, en una serie de fallos sucesivos, ha ido determinando concretamente una lista de principios generales del derecho de carácter substantivo y procesal.

La capacidad de las organizaciones internacional para producir normas jurídicas en el orden internacional está muy discutida. Y, en gran parte, esta discusión viene del hecho de que no existe «institucionalmente» una teoría general de los o actos de las organizaciones internacionales que nos permita distinguir los actos de unas Organizaciones de los actos de otras y que nos permita, por así decirlo, lo que son actos creadores de normas jurídicas y los que no tienen este carácter. Si no cabe duda de que las Organizaciones coadyuvan a la producción de normas jurídicointernacionales, tampoco la hay de que es dudoso si ellas mismas, y de modo independiente, pueden producirlas. En términos muy generales, podemos decir que hay que dejar al margen de este problema los actos de las organizaciones, sean de cooperación o de integración, que afecta a su «Derecho interno», para considerar solamente a ciertos actos, sea cualquiera su denominación, que tienen trascendencia «externa», y concluir que, entre estos, en algunos casos hay que incluir ciertas «declaraciones» de la Asamblea General de las Naciones Unidas que, por su trascendencia y origen, se acercan a la actividad «legislativa».

Se ha planteado también el problema de si los Estados, mediante actos unilaterales, pueden crear normas jurídicas en el orden internacional. La respuesta genérica a esta cuestión no puede menos de ser negativa en cuanto en un acto unilateral no se da el consentimiento de los Estados que, como es evidente, se requiere para el nacimiento de normas jurídicas de este carácter. Lo que más se acerca a la actividad legislativa internacional, cuando se habla de actos unilaterales de los Estados, son los «actos-regla» realizados por los mismos dentro de las competencias que les ha atribuido el orden internacional; en este sentido, el Estado realiza una «función» internacional de carácter nominativo que, generalmente, se manifiesta en la concreción de las competencias terrestres, marítimas o de carácter personal.

En cuanto a la jurisprudencia y la doctrina, no hay que olvidar que el Tribunal Internacional de Justicia, en el artículo38, las califica de «medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho». En cuanto a la jurisprudencia, hoy, hay que llegar a la doble conclusión de que la misma no es fuente productora de normas en el orden internacional, aunque no se pueda dejar de reconocer que contribuye de manera decisiva a manifestar y delimitar las reglas jurídicas internacionales, acrecentándose su valor día a día. En cuanto a la doctrina «de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones», según se expresa el citado artículo 38, la posición común es que en modo alguno son fuente de normas jurídicas internacionales; no es una fuente, pero cumple una función relativamente importante en el desarrollo del Derecho Internacional de nuestro días, generalmente de forma indirecta a través de la intervención de los autores en los procesos de elaboración de normas internacionales.

La equidad es, unas veces, modo de aplicación del Derecho Internacional y, otras, medio independiente del Derecho, aunque no se puede admitir que se trate de una fuente formal. La función general que cumple es la de coadyuvar a la aplicación del Derecho Internacional, pero, tal como está redactado el artículo 38 del Tribunal de La Haya, no queda más remedio que admitir que, si las partes lo desean, puede actuar contra legem.